L’esterovestizione é forma di evasione fiscale, determinata della residenza fiscale di una persona fisica e/o giuridica, il quale crea una residenza fiscale fittizia all’estero al fine di sottrarsi agli adempimenti tributari Italiani.

Si puó definire che una persona fisica/giuridica ha una residenza fittizia, ossia esterovestita quando di fatto questa sua attività viene svolta in Italia, ma risulta residente all’estero. In sintesi, questa si configura ogni qual volta è possibile ravvisare che la maggior parte dell’operativitá dell’oggetto sociale e/o la sede dell’amministrazione é svolta in Italia.

I criteri legali per stabilire la residenza fiscale delle persone giuridiche e per le persone fisiche sono indicate nell’articolo 73 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, ovvero del TUIR (Testo Unico delle Imposte sui Redditi).

Esterovestizione delle persone fisiche

Premesso che in Italia, in riferimento alla Legge n. 470/1988, ogni Cittadino Italiano che prende o che intende prendere la residenza all’estero per più di 12 mesi ha il diritto/dovere di iscriveversi all’Anagrafe degli Italiani Residenti all’Estero (A.I.R.E.). L’iscrizione avviene a seguito di una dichiarazione autocertificata, ma per coloro che resiedono in Paesi con regimi fiscali fortemente privilegiati (Black List), il fisco richiede una prova della loro effettiva residenza, altrimenti il fisco Italiano opera la presunzione (relativa) di residenza in Italia.

Tutti i cittadini Italiani iscritti conservano la loro cittadinanza, il loro diritto al voto ed al rilascio dei documenti di identitá (passaporto, carta di identitá). Nel contempo sono esonerati dagli adempimenti tributari Italiani.

Un Cittadino Italiano lavoratore e residente all’estero, ma non iscritto all’AIRE, dovrá adempiere agli obblighi tributari anche in Italia oltre che nella nazione in cui é residente; compatibilmente con le Convenzioni per evitare le doppie imposizioni.

Ovvero, questi dopo aver soddisfatto le imposte sul reddito da lavoro nel Paese in cui é residente sia fisicamente che fiscalmente, dovrá pagare per differenza tali imposte anche in Italia. Invece lo stesso cittadino se iscritto all’AIRE sará esente dall’obbligo di dichiarare il reddito da lavoro estero.

Secondo gli articoli 50 e 51 del DPR n 917/86, ai fini delle imposte sul reddito sono considerati non residenti coloro che non sono iscritti nelle anagrafe comunali dei residenti per la maggior parte del periodo d’imposta, cioè per almeno 183 giorni (184 per gli anni bisestili), e non hanno, nel territorio dello Stato italiano, né il domicilio (sede principale di affari e interessi) né la residenza (dimora abituale). Se manca anche una sola di queste condizioni i contribuenti interessati sono considerati residenti Italiani.

Quindi qualora un Cittadino Italiano dichiari falsamente di vivere all’estero, iscrivendosi all’AIRE per essere esentato dagli adempimenti fiscali Italiani, commette un’evasione fiscale, ossia una esterovestizione della propria persona fisica.

Esterovestizione delle persone giuridiche

Il concetto di esterovestizione si puó ampliare e puó includere tutte quelle situazioni in cui si sottrae della materia imponibile al fisco, non solo dichiarando falsamente una residenza fiscale all’estero, ma anche creando all’estero delle attivitá che potrebbero e/o dovrebbero essere svolte in Italia.

L’esterovestizione puó avere conseguenze sia sulle imposte dirette che quelle indirette, come nel caso di una società conferitaria residente UE a cui vengono apportati beni immobili situati in Italia da parte di soci Italiani. Se i beni risultano essere utilizzati dagli stessi soci Italiani, appare evidente che il veicolo estero sia stato costruito al solo fine di ridurre la tassazione indiretta italiana sul conferimento.

Secondo l’Art. 73 del TUIR, comma. 5-bis:

Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di societá ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:

a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;

b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

Articolo 2359, primo comma, del codice civile:

Sono considerate societá controllate le societá in cui un’altra societá dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

La residenza degli amministratori della società deve essere stabilita sulla base dei criteri previsti dall’art. 2 TUIR (Circ. AE 16 febbraio 2007 n. 11/E). Pertanto, devono considerarsi residenti in Italia le persone che, per la maggior parte del periodo d’imposta, sono iscritte all’anagrafe della popolazione residente o che hanno nel territorio dello Stato il proprio domicilio o la residenza.

Ai fini della verifica per le persone fisiche, si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari, ossia il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo (art. 5 c. 5 TUIR);

La presunzione legale prevista dal citato art. 73 c. 5 bis è relativa e, pertanto, prevede l’inversione dell’onere della prova a carico del contribuente. Per vincere la presunzione, il contribuente è tenuto a dimostrare che la direzione effettiva della società non è radicata in Italia ma all’estero (Circ. AE 4 agosto 2006 n. 28/E).

Il contribuente è tenuto a dimostrare che la societá estera sia una stabile organizzazione.

Articolo 162 – Stabile organizzazione

Sia l’articolo 4 del Modello OCSE che la sentenza n. 136/1998 della Corte di cassazione, chiariscono quali sono i presupposti per definire una sede effettiva di una società. Secondo questi documenti la sede effettiva della società deve considerarsi:

“il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa. Cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera, dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per l’esplicazione ed il raggiungimento dei fini sociali“

L’art. 162 del TUIR chiarisce che l’espressione “stabile organizzazione” designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attivitá sul territorio di uno Stato.

Una Stabile Organizzazione Estera comprende sia un luogo di lavoro che dei lavoratori, ovvero la capacitá di realizzare un’attivitá produttiva autonoma nella sede estera.

A titolo esemplificativo, il luogo di lavoro puó essere una sede di direzione; una succursale; un ufficio; un ristorante, un’officina; un laboratorio; un cantiere di costruzione o di montaggio o di installazione, se tale cantiere, progetto o attivitá abbia una durata superiore a tre mesi.

A titolo esemplificativo, i lavoratori possono essere professionisti autonomi, dipendenti, collaboratori o gli stessi soci che agiscono sul territorio estero secondo i criteri esposti in precedenza.

Non puó essere considerata una stabile organizzazione una sede utilizzata ai soli fini di deposito, di esposizione e/o di consegna dei propri beni o merci. Altresí non puó essere considerata stabile organizzazione una sede fissa di affari utilizzata ai soli fini di acquistare beni o merci, di raccogliere informazioni per l’impresa o qualsiasi altra attivitá che abbia carattere preparatorio e/o ausiliario.

Similmente, non puó essere considerata una stabile organizzazione una sede utilizzata per il deposito dei soli Server Informatici anche se finalizzati alla vendita di beni e servizi, ovvero capaci di realizzare un’attivitá produttiva autonoma nella sede estera.

In conclusione, per stabilire se una società estera è fiscalmente residente in Italia, occorre analizzare i criteri di collegamento con il territorio italiano. Questi criteri devono essere visti da un punto di vista sostanziale come sede dell’amministrazione e svolgimento dell’oggetto principale dell’attività.